LEGISLASI SEMU TANAH AIRKU

Pernyataan konstitusional dalam UUD 1945, Pasal 1 ayat (3)  bahwa Negara Indonesia adalah negara hukum mengandung makna luas tentang berlakunya prinsip negara berdasarkan hukum (rechtsstaat) seperti di berbagai berbagai negara lain. Menurut Willem Koninjnenbelt, terdapat empat unsur penting gagasan negara hukum yaitu:[1]

a.pelaksanaan kekuasaan memerintah harus berdasarkan kewenangan yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar atau undang-undang yang diakui (wetmatigheid van bestuur);

b.pemerintah harus menghormati hak-hak asasi manusia (grondrechten);

c.kewenangan pemerintahan tidak boleh terpusat melainkan diserahkan kepada berbagai organ negara, yang berimbang dan saling mengawasi (machtsverdeling); dan

d.perbuatan/tindakan pemerintahan harus dapat dikontrol oleh badan peradilan yang menilai secara bebas sahnya perbuatan tersebut (rechterlijke controle).

a.Secara umum dapat dijelaskan bahwa negara yang berdasarkan hukum (rechsstaat), seperti teori yang diajarkan oleh John Locke dan Montesquieu, bertujuan agar orang yang berkuasa tidak menggunakan kekuasaan dengan sewenang-wenang, karena itu perlu diberikan arahan untuk membatasi kekuasaan tersebut.

Unsur pada huruf a  diartikan pula bahwa semua kewenangan untuk menjalankan pemerintahan atau perbuatan pemerintahan yang diberikan kepada pemerintah harus berdasarkan Undang-Undang Dasar atau undang-undang. Jika tidak, maka perbuatan pemerintahan tersebut dianggap tidak sah (ongeldig). Dengan demikian hanya terdapat tiga kemungkinan.[2]

Pertama, kewenangan pemerintahan langsung diberikan oleh pembentuk undang-undang kepada organ pemerintahan;

Kedua, kewenangan pemerintahan yang diberikan berdasarkan peraturan undang-undangan (wettelijke regeling) dialihkan kepada suatu organ pemerintahan.

Ketiga, suatu kewenangan organ yang dalam pelaksanaannya diberikan kepada organ lain, namun tetap dijalankan atas nama organ yang memberi perintah.

Kewenangan pertama disebut atribusi yang berarti pemberian kewenangan menjalankan pemerintahan oleh pembentuk undang-undang kepada suatu organ pemerintahan.

Kewenangan kedua disebut delegasi, yaitu pelimpahan kewenangan (overdracht) oleh suatu organ pemerintahan kepada organ pemerintah yang lain.

Kewenangan ketiga disebut mandat yaitu suatu organ pemerintahan membiarkan kewenangannya dilaksanakan oleh organ lain atas namanya.

Pada dasarnya keempat unsur dimaksud diwujudkan di Indonesia yang disesuaikan dengan sistem ketatanegaraan berdasarkan UUD 1945.

Mengenai unsur pertama, yaitu perbuatan/tindakan hukum pemerintahan harus berdasarkan peraturan perundang-undangan. Dengan menelaah substansi Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, yang merupakan pelaksanaan (undang-undang organik) dari Pasal 22A UUD 1945, peraturan perundang-undangan yang berlaku di Indonesia dibedakan atas:

• peraturan yang termasuk dalam jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan, yang terdiri atas: Undang-Undang Dasar, Undang-Undang, Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, Peraturan Presiden, dan Peraturan Daerah (Pasal 7 ayat (1); dan
• jenis peraturan lainnya (yang tidak termasuk dalam jenis dan hierarki), yang diakui keberadaannya dan mempunyai kekuatan mengikat sepanjang diperintahkan oleh peraturan perundang-undangan yang  lebih tinggi (Pasal 7 ayat (4) dan penjelasannya). Jenis peraturan dimaksud antara lain peraturan yang dikeluarkan oleh MPR, DPR, DPRD, MA, MK, BPK, Bank Indonesia, Menteri, kepala badan, lembaga, atau komisi yang setingkat, yang dibentuk oleh undang-undang atau pemerintah atas perintah undang-undang, DPRD Provinsi, gubernur, DPRD Kabupaten/Kota, Bupati/Walikota, Kepala Desa atau yang setingkat.

Kategori Norma Hukum

Apakah negara hukum mengenal hanya semata-mata seperti kedua jenis peraturan tersebut di atas? Berdasarkan kajian dalam hukum administrasi dan ilmu perundang-undangan, khususnya tentang norma, dapat diperoleh pengertian bahwa norma hukum (rechtsnorm) itu ada dalam bentuk peraturan-peraturan (regels) dan ada pula dalam bentuk ketentuan lainnya (andere bepalingen).

Menurut Waaldijk, peraturan-peraturan (regelingen) itu terdiri atas peraturan (regels) dan peraturan lainnya (andere bepalingen). Yang dimaksud dengan peraturan adalah ketentuan yang dengan sendirinya memiliki suatu makna normatif; ketentuan yang menyatakan bahwa sesuatu  harus (tidak harus) dilakukan, atau boleh (tidak boleh) dilakukan. (Regels zijn bepalingen  die op zichzelf al een normatieve betekenis hebben; bepalingen waarin staats dat iets (niet) moet of (niet) mag). Sedangkan berbagai bentuk ketentuan lain adalah karena berhubungan dengan peraturan, memiliki suatu makna normatif (andere soorten bepalingen, die slechts in samenhang met regels een normatieve betekenis hebben).

Untuk membedakan kedua hal tersebut dapat dijelaskan berdasarkan kaidah logika (berpikir) bahwa suatu peraturan dibentuk dengan tiga macam unsur yang terdiri atas:

(i)  subyek, yaitu orang pribadi (personen) maupun instansi yang boleh (tidak boleh) atau harus (tidak harus) melakukan sesuatu. Subyek dalam norma disebut alamat/sasaran norma (normadreesaten);

(ii)  karakter, yaitu unsur peraturan yang memperlihatkan adanya norma yang mengharuskan, membolehkan, tidak mengharuskan, atau tidak membolehkan sesuatu. Unsur karakter disebut nexus.

(iii)  obyek, yaitu unsur tingkah laku (gedraging) yang boleh atau tidak boleh dilakukan.

(iv) berbagai persyaratan (voorwaarden) yang mungkin diperlukan bagi ketiga unsur di atas.

Dikotomi antara peraturan (regels) dengan ketentuan lain (andere bepalingen) membawa paradigma yuridis bahwa di samping peraturan (hierarki dan non-hierarki berdasarkan UU 10/2004) terdapat berbagai bentuk ketentuan yang sebenarnya bukan merupakan peraturan, namun dianggap sebagai peraturan sehingga disebut dengan istilah legislasi semu. Dalam kenyataan sehari-hari masyarakat mengenal ketentuan lain itu  secara langsung atau tidak langsung, tertulis maupun tersirat, sehingga ketentuan lain itu dianggap juga sebagai peraturan. Sebagai contoh, suatu pedoman yang dikeluarkan oleh seorang pimpinan, yang secara langsung dan eksplisit diujukan kepada bawahannya, merupakan suatu ketentuan, yang dianggap sebagai peraturan karena itu dinyatakan berlaku.

Peraturan lain itu bersifat semu dan sering disebut peraturan semu (pseudowetgeving), yang  dapat diartikan sebagai peraturan (regelingen) yang disusun tanpa dasar hukum dari peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi yang memerintahkan pembentukannya (regelingen die niet op grond van een hoger wettelijke voorschrift worden vastgesteld).

Peraturan “Mengikat Umum”

Selanjutnya dalam aspek lain Van der Vlies[3] menerangkan bahwa pembentuk undang-undang dan pemerintah dapat menyusun suatu peraturan tertulis yang mengikat umum (algemeen verbindende voorschriften) sesuai dengan ketentuan dengan Undang-Undang Dasar (Grondwet).[4] Mengenai menteri, masih diperdebatkan apakah dapat mengumumkan peraturan yang mengikat orang banyak. Karena itu, peraturan yang dikeluarkan oleh menteri tanpa kekuasaan yang diberikan undang-undang untuk membuat peraturan (tertentu) tidaklah disebut sebagai peraturan tertulis yang mengikat umum, melainkan disebut “beleidsregels” (peraturan kebijakan). Perbedaan terminologi  harus memperlihatkan bahwa kekuatan mengikat dari peraturan kebijakan itu berbeda dan tidak berlaku untuk semua peristiwa, tidak seperti peraturan yang mengikat umum. Suatu peraturan dikatakan sebagai (peraturan) umum jika peraturan itu berlaku ke luar bagi mereka yang tercakup oleh peraturan itu. Untuk itu cukup memadai bahwa isi peraturan pelaksana itu mengatur peristiwa yang dapat diulang dan tidak ditujukan kepada orang-orang tertentu (geindividieliseerde personen), tanpa memandang apakah orang-orang itu dikenal atau tidak dikenal oleh si pembuat peraturan.

Hakim dapat menyatakan suatu peraturan sebagai takmengikat karena peraturan itu bertentangan dengan hukum yang lebih tinggi. Peraturan tersebut pada dasarnya memang suatu peraturan yang mengikat umum. Jadi tidak semua peraturan hukum dapat dianggap sebagai peraturan mengikat umum. Peraturan yang hanya berlaku di dalam organisasi interen pemerintah, misalnya, tidak dianggap sebagai peraturan yang mengikat umum.

Jika suatu peraturan hanya berlaku ke dalam, peraturan itu takmengikat dalam arti seperti yang dimaksudkan dalam istilah “peraturan yang mengikat umum”. Peraturan itu khususnya tidak mengikat organ lain di luar organ yang mengeluarkannya, dan peraturan itu pun tidak memberikan hak orang atau badan hukum. Syarat bahwa suatu peraturan yang mengikat harus ditujukan ke luar, dapat ditafsirkan bermacam-macam. Buijs menyebut peraturan yang berlaku ke luar sebagai peraturan yang memuat ketentuan yang memiliki sifat keumuman, langsung, serta segera melibatkan masyarakat (… regels extern werkend die een regeling behelsden die het karakter van algemeenheid droegen en waarbij het publiek rechtsreek en onmiddelijk was betrokken)

Dari uraian di  atas secara teoritik dapat dipahami adanya “peraturan lain” di luar hierarki dan non-hierarki (berdasarkan UU 10/2004, Pasal 7) yang sebenarnya juga muncul dalam pelaksanaan tugas pemerintahan sehari-hari.

Tugas Pemerintahan

Dalam bahasan hukum administrasi negara[5] terdapat konsep cakupan tugas pemerintahan  yang berkembang menurut proses kausalitas dari bentuk-bentuk negara tertentu. Dengan mengutip pendapat Sondang P. Siagian mengenai peranan dan fungsi yang berbeda bagi pemerintahan, Marbun  & Mahfud MD menguraikan tiga bentuk negara sebagai berikut:[6]

- bentuk political state, yang menegaskan kekuasaan berada ditangan raja (teori monarkhi absolut)

- bentuk legal state, yang menentukan bahwa pemerintah hanya sebagai pelaksana peraturan). Pemikiran ini berdasarkan teori pemisahan kekuasaan oleh John Locke (1632 – 1704)[7] dan Montesquieu[8] (1689 – 1755). Negara hanya menjadi wasit dan melaksanakan berbagai keinginan masyarakat yang telah disepakati bersama melalui pemilihan atas berbagai alternatif yang diputuskan negara secara demokratis-liberal;

- bentuk welfare state, yang menentukan bahwa tugas pemerintah diperluas untuk menjamin kesejahteraan umum dengan memberikan discretionary power dan freies Ermessen) kepada pemerintah. Ini berarti bahwa pemerintah diserahi tugas bestuurzorgyaitu penyelenggaraan kesejahteraan umum.

Dari tiga alternatif bentuk negara di atas, terlihat bahwa konsep “tria politika” berpengaruh terhadap UUD 1945, namun bentuk negara yang dirancang oleh para founding fathers tidaklah menganut sepenuhnya teori tersebut, dalam arti pemisahan kekuasaan, sehingga memiliki kekhasan sistem ketatanegaraan Indonesia.[9] Dengan mencermati alinea dalam pembukaan UUD1945, dapat dipahami tujuan pembentukan pemerintah Indonesia antara lain adalah “memajukan kesejahteraan umum”, mirip sekali dengan bentuk ketiga (walfare state), sebagai dasar pemberian kewenangan diskresi yang lebih luas kepada Pemerintah.

Peraturan-peraturan Kebijaksanaan (Beleidsregels, Policy Rules)

Salah satu topik bahasan di kalangan ahli hukum administrasi adalah tentang sarana tata usaha negara yang digunakan oleh pemerintahan dalam menyelenggarakan urusan umum pemerintahan. Selain dari dari sarana berupa keputusan tata usaha negara (beschikking), sarana tata usaha negara lainnya adalah dalam bentuk:

1. Peraturan perundang-undangan dan keputusan tata usaha negara  yang memuat pengaturan yang bersifat umum;
2. Peraturan-peraturan kebijaksanaan (beleidsregels);
3. Rencana (het plan);
4. Penggunaan sarana hukum keperdataan; dan
5. Perbuatan materiil (feitelijke handelingan).

Peraturan kebijaksanaan terkait dengan pelaksanaan pemerintahan sehari-hari yang menunjukkan betapa badan atau pejabat tata usaha negara acapkali menempuh pelbagai langkah kebijaksanaan tertentu, antara lain menciptakan apa yang kini sering dinamakan peraturan kebijaksanaan (beleidsregels, policy rule). Produk semacam peraturan kebijaksanaan ini tidak terlepas dari kaitan penggunaan freies Ermessen, yaitu, badan atau pejabat tata usaha negara yang bersangkutan merumuskan kebijaksanaannya itu dalam pelbagai bentuk “juridische regels”, seperti halnya peraturan, pedoman, pengumuman, surat edaran, dan mengumumkan kebijaksanaan itu.[10]

Suatu peraturan kebijaksanaan pada hakekatnya merupakan produk dari perbuatan tata usaha negara yang bersifat  “naar buiten gebracht schriftelijk beleid” (menampakkan keluar suatu kebijakan tertulis) namun tanpa disertai kewenangan pembuatan peraturan dari badan atau pejabat tata usaha negara yang menciptakan peraturan kebijaksanaan tersebut. Peraturan-peraturan kebijaksanaan tersebut dimaksud pada kenyataannya telah merupakan bagian dari kegiatan pemerintahan (bestuuren) dewasa ini.

Pada tahun-tahun terakhir, peraturan-peraturan kebijaksanaan telah mengambil tempat yang makin lama makin penting di dalam hukum administrasi Belanda. Peraturan-peraturan kebijaksanaan juga ditandai dengan sebutan pseudo-wetgeving (perundang-undangan semu).

Kewenangan berdasarkan freies Ermessen

Untuk melaksanakan tugas menyelenggarakan kesejahteraan  umum, pemerintah diberi juga freies Ermessen yaitu kewenangan yang sah untuk turut campur dalam kegiatan melaksanakan tugas-tugas menyelenggarakan kepentingan umum, seperti: memberi izin, melakukan pencabutan hak (onteigening), mendirikan rumah sakit, sekolah, perusahaan, dan sebagainya.

Tercakup pula dalam pengertian freies Ermessen membuat peraturan tentang hal-hal yang belum ada pengaturannya, atau mengimplementasikan peraturan yang ada sesuai dengan kenyataan. Pencakupan demikian disebut discretionary power.[11]

Freies berasal dari kata frei yang berarti bebas, lepas, tidak terikat dan merdeka. Freies artinya orang yang bebas, tidak terikat, dan merdeka. Sementara itu Ermessen berarti mempertimbangkan, menilai, menduga, dan memperkirakan. Freies Ermessen berarti orang yang memiliki kebebasan menilai, menduga, dan mempertimbangkan sesuatu.

Istilah ini kemudian secara khusus digunakan di bidang [emerointahan, sehingga freies Ermessen (diskresioner) diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang gerak bagoi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa terikat sepenuhnya pada undang-undang.[12]

Meskipun terdapat peluang melaksanakan tugas pemerintahan secara bebasss tanpa terikat sepenuhnya pada undang-undang, namun dalam kerangka Negara hukum harus dipahami bahwa unsure-unsur freies Ermessen dalam Negara adalah sebagai berikut:[13]

1. ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis public;
2. merupakan sikap tindak yang aktif dari administrrasi Negara;
3. sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum;
4. sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri;
5. sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang timbul secara tiba-tiba.

Menurut E. Utrecht, seperti dikutip SF Marbun dan Mahfud MD, implikasi di bidang perundang-undangan  yang dapat dimiliki pemerintah berdasarkan freies Ermessen adalah:

- kewenangan atas inistiatif sendiri untuk membuat peraturan perundang-undangan yang setingkat dengan undang-undang tanpa meminta persetujuan parlemen terlebih dahulu (Pasal 22 UUD 1945);

- kewenangan karena delegasi perundang-undangan dari UUD 1945, yaitu kewenangan membuat peraturan perundang-undangan yang derajatnya lebih rendah dari undang-undang dan yang berisi masalah-masalah untuk mengatur ketentuan-ketentuan yang ada di dalam undang-undang (Pasal 5 ayat (2) UUD 1945);

- droit function yaitu kekuasaan untuk menafsirkan (baik memperluas maupun mempersempit) sendiri mengenai ketentuan-ketentuan yang bersifat enunsiatif.

Untuk melaksanakan tiga bentuk kewenangan berdasarkan freies Ermessen pemerintah dilarang berbuat sewenang-wenang. Pemerintah dilarang melakukan tindakan-tindakan yang bersifat detournement de pouvoir (melakukan sesuatu di luar tujuan kewenangan yang diberikan) atau disebut juga onrechtmatige overheidsdaad (perbuatan melawan hukum oleh pemerintah). Sebab setiap perbuatan pemerintah yang merugikan warganya karena detournement de pouvoir atau onrechtmatige overheidsdaad dapat dituntut di muka hakim baik melalui peradilan administrasi negara maupun melalui peradilan umum.[14]

Pengertian Legislasi Semu

Kamus Hukum Bahasa Belanda istilah Pseudowetgeving (legislasi semu) berarti regelstelling door een betrokken bestuursorgaan zonder dat dit op grond van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling die bevoegdheid bezit.[15] (Perundang-undangan semu  adalah tata aturan oleh organ pemerintahan yang terkait tanpa memiliki dasar ketentuan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan kepada organ tersebut).

Definisi di atas memberikan pengertian bahwa legislasi semu mengandung beberapa unsur, yaitu:

• legislasi merupakan tata aturan (regelstelleing), yang berarti tampak dari luar seolah-olah dia adalah tata aturan biasa seperti halnya dengan peraturan perundang-undangan yang dikenal jenis, bentuk dan tata urutannya. Disebut “legislasi semu” karena menyerupai peraturan perundang-undangan, namun sebenarnya bukan perundang-undangan;
• Legislasi semu dibuat oleh organ pemerintahan yang bersangkutan (betrokken bestuursorgaan), yang berarti legislasi semu dibentuk, diterbitkan atau dibuat oleh badan-badan pemerintahan (badan tata usaha negara) baik di tingkat pusat maupun daerah, yang menyelenggarakan tugas umum pemerintahan;
• Legislasi semu tidak berdasarkan kepada suatu ketentuan perundang-undangan yang secara tegas (uitdrukkelijke bepalingen) memberikan kewenangan kepada pemerintah untuk membentuk atau menerbitkannya. Ini berarti legislasi semu tidak perlu menyebutkan dasar pertimbangan yang secara tegas (eksplisit) memerintahkan pembentukan legislasi tersebut. Pemberian kewenangan mengeluarkan legislasi semu (aturan kebijakan tersebut) merupakan doktrin dalam hukum tata pemerintahan (bestuursrechtelijke doctrine) yang menegaskan bahwa suatu organ pemerintahan dibolehkan memiliki kewenangan secara implicit (inplicite bevoegdheid) untuk menyusun aturan kebijakan (beleidsregels) dalam rangka menjalankan tugas umum pemerintahan.

Perbandingan dengan Peraturan Perundang-undangan

Selanjutnya untuk memahami masalah tersebut perlu dibandingkan dengan pengertian peraturan perundang-undangan sebagaimana tercantum dalam UU 10/2004 yang menyatakan bahwa “peraturan perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang dibentuk oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang dan mengikat secara umum.”[16]

Bagaimana sifat dari suatu aturan tertulis? Dalam membahas tentang pengertian undang-undang (wet) sebagai salah satu bentuk peraturan tertulis, P.J. Boon menyebutkan bahwa di Negeri Belanda, suatu undang-undang harus memenuhi 3 unsur, yaitu:[17]

• Undang-undang mengatur sesuatu hal yang bersifat umum (algemenheid), yaitu suatu norma yang berlaku secara umum;
• Undang-undang mempunyai kekuatan mengikat keluar (externe werking), yaitu setelah melalui proses pengumuman (bekendmaking);
• Suatu undang-undang dibentuk apabila pembentuk undang-undang memiliki kewenangan berdasarkan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan untuk membentuknya (uitdrukkelijke wettelijke grondslag).

Dasar Kewenangan Legislasi Semu

Sebuah pemikiran baru yang terkait mengenai hal ini muncul pada bulan September 2005. Jimly Asshiddiqie, Guru Besar UI dan Ketua Mahkamah  Konstitusi, menerbitkan buku mengenai format kelembagaan negara dan pergeseran kekuasaan dalam UUD 1945. Tulisan tersebut juga menyinggung masalah pejabat eksekutif dan peraturan perundang-undangan.

Dalam tulisan tersebut Prof. Jimly berpendapat bahwa sebagai aparat pelaksana, pada pokoknya, para pejabat Pemerintah hanya berfungsi sebagai pelaksana peraturan perundang-undangan produk DPR. Memang benar bahwa setiap pemerintah perlu diberikan hak untuk mengatur (pouvoir reglementair), yaitu melalui apa yang disebut dengan “beleidsregels” atau “policy rules” di luar bentuk undang-undang yang dihasilkan oleh parlemen. Namun, policy rules itu hendaknya tetap dibuat atas dasar perintah ataupun kuasa UU. Karena itu, perlu dibedakan antara materi-materi policy rules” seperti ini dengan materi dengan materi yang seharusnya dibentuk dalam undang-undang, tetapi karena keadaan tidak memungkinkan terpaksa dibuat dalam bentuk peraturan di bawah tingkat undang-undang. Bentuk peraturan ini selama ini disebut Peraturan Pemerintah yang berfungsi sebagai pengganti undang-undang sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (1) UUD 1945.[18]

Menurut Jimly Asshiddiqie pula, ilmu hukum tata negara mengenal adanya prinsip freies Ermessen atau kebebasan bagi pemerintah untuk memiliki ruang gerak yang leluasa dalam usahanya mencapai tujuan pemerintahan. Prinsip inilah yang selama ini dipakai untuk memberikan justifikasi kepada Presiden dalam membuat keputusan-keputusan yang bersifat  mandiri, terlepas dari perintah undang-undang. Atas jalan pikiran ini, wewenang Pemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang. Akibat samping dari adanya wewenang demikian adalah bahwa proses pemerintahan secara mudah dapat dilakukan dengan keputusan-keputusan Presiden saja. Makin otoriter karakter sistem kekuasaan yang dikembangkan, makin banyak pula keputusan-keputusan tanpa didasarkan atas perintah undang-undang yang cenderung ditetapkan.

Karena itu, Jimly mengusulkan kiranya prinsip freis Ermersen itu di masa depan hendaklah dibatasi, baik dalam materinya maupun dalam prosedurnya. Pertama, materi yang dapat diatur melalui policy rules yang didasarkan atas prinsip freies Ermessen itu hendaknya dibedakan antara materi yang seharusnya dimuat dalam bentuk undang-undang, dan materi yang seharusnya dimuat dalam bentuk peraturan di bawah undang-undang.

Kedua, nomenklatur yang dipakai untuk bentuk peraturan yang memuat materi yang seharusnya dimuat dalam undang-undang itu adalah Peraturan Pemerintah atau yang dalam ketentuan UUD 1945 yang lama disebut Peraturan Pemerintah Pengganti UU. Ketiga,prosedur penetapannya dilakukan oleh Presiden dan segera setelah itu dimintakan persetujuan DPR. Masa berlakunya Peraturan Pemerintah tersebut paling lama adalah 1 tahun. Apabila dalam masa itu, tidak diperoleh persetujuan DPR, maka peraturan tersebut tidak berlaku lagi karena hukum, meskipun tidak dicabut secara resmi oleh Presiden.

Keempat, selain bentuk peraturan pemerintah (sebagai pengganti undang-undang) tersebut diatas, semua bentuk peraturan yang lain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Para pejabat yang diberi hak untuk mengeluarkan produk peraturan dimaksud harus dibatasi hanya pejabat yang menduduki jabatan-jabatan yang bersifat  politik, yaitu Presiden, Menteri atau Pejabat setingkat Menteri, Gubernur, Bupati, Walikota, dan Kepala Desa. Agar konsisten, nomenklautr untuk semua bentuk peraturan itu sebaiknya menggunakan sebutan “peraturan”, misalnya Peraturan Presiden, Peraturan Menteri, Peraturan Gubernur Bank Indonesia dan sebagainya. Dengan demikian pejabat administratif seperti Sekretaris Jenderal dan Direktur Jenderal tdak lagi diperkenankan mengeluarkan peraturan untuk kepentingan publik atas nama jabatannya sendiri. Semua bentuk dokumen pengaturan kepentingan publik harus dituangkan dalam bentuk peraturan yang dikeluarkan oleh pejabat publik, dalam hal ini yaitu pejabat yang menduduki jabatan yang bersifat politis (political appointment).

Dari uraian yang ditulis oleh guru besar tata negara tersebut terlihat bahwa wewenang Pemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang,. semua bentuk peraturan yang lain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Dari pendapat ini dapat disimpulkan bahwa legislasi semu juga harus dibuat atas dasar perintah  undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Jika pendapat ini diikuti maka legislasi semu kehilangan ciri pembedanya yang  utama, yaitu pembentukannya tidak  mempunyai dasar hukum yang jelas.

Pandangan tersebut berbeda dengan pemikiran para ahli hukum administrasi pada umumnya yang berpendapat bahwa legislasi semu tidak memerlukan dasar hukum yang secara tegas memerintahkan pembentukannya.

Perbedaan Legislasi Semu dengan Peraturan Perundang-undangan

Aturan kebijakan (legislasi semu) bukan peraturan perundang-undangan. Badan yang mengeluarkan peraturan kebijaksanaan adalah in casu tidak memiliki kewenangan pembuatan peraturan (wetgevende bevoegdheid). Peraturan kebijaksanaan juga tidak mengikat hukum secara langsung, namun mempunyai relevansi hukum. Peraturan kebijaksanaan memberi peluang bagaimana suatu badan tata usaha negara menjalankan kewenangan pemerintahan (beschikkingsbevoegdheid). Hal tersebut dengan sendirinya harus dikaitkan dengan kewenangan pemerintahan atas dasar penggunaan discretionaire karena jika tidak demikian, tidak ada tempat bagi peraturan kebijaksanaan.

Suatu terobosan di lapangan yang mempunyai relevansi hukum pada peraturan kebijaksanaan terjadi pada tahun 1970 (HR, 07-01-1970). Arrest Resolusi Pajak, AB 1970, hal. 130). Hal ini berkaitan dengan suatu pedoman di dalam surat edaran Menteri Keuangan yang tertuju pada pemeriksaan-pemeriksaan pajak. Surat edaran ini, dengan sepengatahuan departemen, diumumkan oleh penerbit swasta. HR menentukan warga yang bersangkutan sejak semula berpendapat bahwa inspektur pajak akan menerapkan surat edaran tersebut. Tidak diterapkannya surat edaran dimaksud akan bertentangan dengan asas pemerintahan yang layak, yakni asas kepercayaan (vertrouwensbeginsel). Karena itu, orang tidak memandang perlunya suatu pengujian langsung terhadap surat edaran, sebagaimana jika hal dimaksud terjadi bagi peraturan perundang-undangan, tetapi dengan pengujian yang tidak langsung melalui asas kepercayaan.

Suatu aspek khusus dalam kasus ini adalah bahwa badan berwenang yang ditunjuk berbeda dengan badan yang menetapkan surat edaran. Inspektur pajak sesungguhnya menurut hirarkis pegawai adalah bawahan menteri. Menteri dapat setiap saat memberi petunjuk kepad inspektur pajak. Hal ini dapat pula ditangani berdasar asas kepercayaan karena warga yang bersangkutan boleh saja percaya bahwa inspektur pajak akan mematui surat edaran menteri dan jika tidak dimungkinkan demikian, maka menteri akan memerintahaknnya pada inspektur pajak.

Di Negeri Belanda – berdasarkan suatu putusan Mahkamah Agung tanggal 6 Juni 1980 - suatu peraturan tertulis yang diterbitkan oleh menteri yang mengatur tentang tunjangan yang diberikan kepada mahasiswa di perguruan tinggi negeri (rijksstudietoelagen)termasuk salah satu dari bentuk aturan kebijakan/legislasi semu, karena peraturan seperti itu tidak memiliki dasar hukum.[19]

Suatu perbedaan hukum lain yang penting antara peraturan perundang-undangan dengan peraturan kebijaksanaan, adalah bahwa peraturan kebijaksanaan mengandung suatu syarat pengetahuan yang tidak tertulis (aangeschreven harheidsclausule). Ini berarti bahwa manakala terdapat keadaan khusus yang mendesak, maka badan tata usaha negara – di dalam hal yang sifatnya individual – harus menyimpang dari peraturan kebijaksanaan guna kemaslahatan warga. Hal ini disebabkan karena tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, maka badan tata usaha negara berdasar ketentuan peraturan kebijaksanaan sendiri, tidak dapt meniadakan kewenangan di dalam hal yang menyimpang dari garis kebijaksanaan. Tata usaha negara pada setiap kasus harus menanyakan sendiri apakah tidak terdapat keadaan-keadaan khusus.

Suatu perbedaan hukum lagi ialah bahwa peraturan perundang-undangan termasuk bidang hukum dan karena itu dapat diuji dalam kasasi, sedangkan peraturan kebijaksanaan termasuk dunia fakta dan karena itu tidak dapat berperan dalam kasasi.

Adanya peraturan kebijaksanaan di Indonesia dapat dilihat pada pelbagai keputusan, surat edaran, surat edaran bersama, dan lain-lain, yang dibuat oleh badan atau pejabat tata usaha negara. Hanya saja produk peraturan kebijaksanaan sedemikian masih belum secara sadar diberlakukan sebagai “peraturan kebijaksanaan” mengingat ketiadaan wewenang pembuatan dari badan atau pejabat tata usaha negara yang membuat peraturan kebijaksanaan itu kadangkala masih dilihat dari sudut ukuran pendekatan hukum (rechtmatigheid). Hal dimaksud mengakibatkan bahwa suatu peraturan kebijaksaan adakalanya dinilai sebagai produk perbuatan penguasa yang melanggar hukum.

Sebagai contoh pengalihan status kayu-kayu hitam (ebony logs) eks tebangan lama di kawasan hutan Sulawesi Tengah menjadi kayu milik negara sebagaimana ditetapkan pada Surat Keputusan (SK) Direktur Jenderal Penguasahaan Hutan, Nomor 114/Kpts/IV-Tlb/1988 tentang Batas Waktu Penurunan Kayu Ebony Eks Tebangan Lama di dalam Areal HPH, tanggal 29 Februari 1988, adalah satu contoh aturan kebijaksanaan. Disyaratkan bahwa semua kayu ebony hitam (ebony logs) itu dinyatakan menjadi milik negara. Surat Keputusan Dirjen Penguasaan Hutan dimaksud menyatakan tidak berlakunya Surat Keputusan Dirjen Pengusahaan Hutan sebelumnya, yaitu tanggal 8 Februari 1986, Nomor 038/Kpts/IV/1986 yang menetapkan bahwa semua kayu hitam (ebony logs) yang berada pada areal HPH (dan setelah melalui batas tertentu belum diturunkan oleh pemiliknya) diberikan kepada pemegang HPH yang bersangkutan guna dimanfaatkan.  Tidak tepat jika SK Dirjen Pengusahaan Hutan tanggal 29 Februari 1988 Nomor 144/Kpts/IV-Tlb/1088 itu dipandang telah memuat kewenangan pencabutan hak atas benda-benda  bergerak (yang harus diatur atas dasar undang-undang) mengingat hal tersebut pada kenyataannya merupakan rangkaian dari kebijaksanaan pengaturan kayu hitam (ebony logs) yang harus segera diturunkan guna diolah (a.l. di “dolken) dan dipasarkan.

Peran Legislasi Semu dalam Penyelengaraan Pemerintahan

Legislasi semu memainkan peran penting dalam birokrasi pemerintahan dimanapun di dunia ini, termasuk di Indonesia. Legislasi semu salah satu bentuk dari instrumen hukum publik yang digunakan oleh pemerintah untuk menjalankan tugas-tugas umum pemerintahan.

Pertimbangan untuk membentuk legislasi semu haruslah benar-benar cermat karena keadaan mendesak yang mengharuskan pemerintah segera mengeluarkan sebuah legislasi (aturan), karena tidak ada peraturan perundang-undangan yang dapat dipakai oleh pemerintah sebagai dasar perbuatan hukum pemerintah yang hendak dilakukan (ingat asas legalitas!).

Meskipun dasar penerbitan legislasi semu adalah kewenangan diskresioner (discretionary power) atau freies Ermessen, namun tidaklah berarti kewenangan tersebut dapat digunakan seenaknya. Dengan demikian :

• Substansi legislasi semu tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-undangan;
• Legislasi semu dibentuk dalam keadaan mendesak, karena pemerintah memerlukan suatu peraturan untuk menjalankan tugas umum pemerintahan;
• Legislasi semu dapat dipertanggungjawabkan secara etika dan moral

Sebagai contoh dari substansi legislasi semu dapat disebutkan hal-hal sebagai berikut:

1. Direktur Jenderal Imigrasi mengeluarkan pengumuman bagi calon mahasiswa Akademi Keimigrasian tentang salah satu syarat bahwa calon mahasiswa tinggi badannya paling kurang 165 cm.
2. Menteri Hukum dan HAM menetapkan bahwa seorang pegawai negeri berusia 55 tahun tidak dapat dipromosikan lagi dari eselon III untuk menduduki jabatan eselon II B dan II A.
3. Menteri Hukum dan HAM mengharuskan calon pejabat yang akan menduduki jabatan eselon II A harus pernah bertugas di daerah;
4. Menteri Hukum dan HAM menetapkan klasifikasi lembaga pemasyarakatan
5. Menteri Pendidikan Nasional menetapkan berbagai persyaratan terhadap calon mahasiswa yang akan memasuki perguruan tinggi (misalnya lulus Ujian Masuk Bersama).
6. Kapolri memerintahkan kepada segenap jajaran polisi untuk melakukan pemeriksaan terhadap pawai peserta unjuk rasa dan menindak mereka yang membawa senjata tajam, dan melarang pawai diadakan di lokasi yang berdekatan dengan kawasan vital (istana, gedung DPR/DPRD, dan lain-lain).

Ciri-ciri Legislasi Semua (Peraturan Kebijaksanaan)

Menurut Bagir Manan, seperti dikutip oleh Ridwan HR, peraturan kebijaksanaan (legfislasi semu) mempunyai ciri-ciri sebagai berikut:[20]

1. Peraturan kebijaksanaan bukan merupakan peraturan perundang-undangan;
2. Asas-asas pembatasan dan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan tidak dapat diberlakukan pada peraturan kebijaksanaan;
3. Peraturan kebijaksanaan tidak dapat diuji secara wetmatigheid, karena memang tiodak ada dasar peraturan perundang-undangan untukmembuat keputusan peraturan kebijaksanaan tersebut;
4. Peraturan kebijaksanaan dibuat berdasarkan freies Ermessen dan ketiadaan wewenang administrasi bersangkutan membuat peraturan perundang-undangan;
5. Pengujian terhadap peratruran kebijaksanaan lebih diserahkan kepada doelmatigheid sehingga batu ujinya adalah asas-asas umum pemerintahan yang layak;
6. Dalam praktik diberi format dalam berbagai bentuk dan jenis aturan, yakni keputusan, instruksi, surat edaran, pengumuman, dan lain-lain, bahkan dapat dijumpai dalam bentuk peraturan.

Bentuk-bentuk Legislasi Semu

Dalam praktek pemerintahan sehari-hari legislasi semu dapat diterbitkan oleh semua badan atau organ pemerintahan baik di tingkat pusat maupun daerah. Umumnya format dan nomenklatur yang dipakai untuk legislasi semu berbeda dengan peraturan perundang-undangan, walaupun dapat pula dijumpai substansi legislasi semu dituangkan dalam format perundang-undangan.

Tidak ada suatu format baku yang digunakan dalam pembentukan legislasi semu. Beberapa contoh yang populer legislasi semu dapat dikemukakan sebagai berikut:

1. Surat Edaran (SE), biasanya digunakan oleh seorang pejabat (menteri atau direktur jenderal) untuk memberitahukan kepada jajaran di bawahnya mengenai suatu kebijakan yang harus dilaksanakan yang berkaitan dengan pelayanan publik. Di lingkungan perpajakan (sebelum lahirnya UU Ketentuan Umum Perpajakan yang baru)  banyak terdapat Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak, yang mengatur berbagai persoalan teknis perpajakan. Demikian pula di lingkungan Departemen Hukum dan HAM, dapat dikemukakan adanya Surat Edaran Direktur Jenderal Administrasi Hukum Umum yang mengatur tentang tata cara pendaftaran fidusia sebagai pedoman bagi Kantor Wilayah Departemen Hukum dan HAM dalam memberikan pelayanan publik mengenai pendaftaran akta jaminan fidusia.

2. Petunjuk Pelaksana, yang dikeluarkan oleh pejabat sebagai pedoman bagi bawahan untuk melaksanakan peraturan tertentu yang termasuk dalam tugas pokok dan fungsinya.

3. Petunjuk Operasional atau Petunjuuk Teknis yang memuat berbagai cara teknis adminstratif dan operasional mengenai tugas tertentu.

4. Instruksi yang dikeluarkan oleh pimpinan yang bersifat perintah untuk menjalankan tugas tertentu.

5. Pengumuman, yang antara lain berisi informasi yang diperlukan bagi masyarakat yang berkepentingan mengenai suatu pelayanan publik yang disediakan oleh instansi pemerintah.

Legislasi Semu di Bidang Perpajakan

Pajak dan pungutan lain menurut Undang-Undang Dasr 19454 Pasal 23 harus diatur dengan undang-undang. Ini berarti bahwa:

- ketentuan mengenai pajak dan pungutan lain (penerimaan negara bukan pajak, retribusi dan pajak daerah) hanya dapat diatur dengan undang-undang;

- Undang-undang di bidang perpajakan dapat mendelegasikan pengaturan lebih lanjut dengan peraturan pemerintah, peraturan presiden, dan peraturan menteri.

-  Menurut Undang-Undang Nomor 29 Tahun 2008 tentang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah, rincian pajak daerah dan retribusi daerah berdasarkan undang-undang tersebut diatur dengan peraturan daerah.

Berdasrkan pendelegasian kewenangan (delegation of authority), Menteri Keuangan mengatur hal-hal teknis operasional yang diperlukan dalam rangka menjalankan ketentuan undang-undang di bidang perpajakan. Menteri tidak dapat mendelegasikan lagi kewenangan mengatur tersebut kepada Direktur Jenderal Pajak, karena “peraturan direktur jenderal” bukan merupakan peraturan perundang-undangan berdasrkan Undang-Undang Nomor 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.

Di luar jenis peraturan perundang-undangan yang bersifat hierarkis (UU 10/2004 Pasal 7 ayat (1) dan non-hierarkis (UU 10/2004 ayaqrt (4), berdasarkan uraian di atas Menteri Keuangan dan Direktrur Jenderal dapat menerbitkan berbagai instrumen pemerintahan dalam bentuk legislasi semu (peraturan kebijakan), yang diperlukan untuk menjalankan peraturan di bidang perpajakan.

Penerbitan legislasi semu harus dengan pertimbangan cermat dan hati-hati, antara lain hanya dapat diterbitkan jika tidak terdapat dasar hukum yang memberikan kewenangan kepada Menteri atau Dirjen Pajak untuk melakukan perbuatan pemerintahan yang diperlukan untuk menjalankan kewajibannya.

Freeies Ermessen tidak boleh disalahdigunakan dan harus yakin bahwa substansi legislasi semua (misalnya surat edaran) tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan.

Daftar Pustaka

---

[1] Willem Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief Recht, (Lemma, 1988), hal. 36 – 37).

[2] Ibid, hal. 56 - 59